Cuando al comienzo del 2017 entrevisté al constitucionalista Bruce Ackerman, el mayor peligro de la Presidencia de Donald J. Trump para el constitucionalismo liberal residía en una futura transformación de la Corte Suprema. Una transformación que, de conseguirse, cambiaría radicalmente el curso del Estado de derecho en el país [1]. Esta es la posibilidad que ahora se abre tras la nominación de la jueza federal Amy Coney Barrett, un nombre que ha venido circulando en la jurisprudencia conservadora durante los últimos años. La jueza Barrett es producto de una silente revolución legal conservadora que asociamos con tres objetivos específicos: la Federalist Society como plataforma para la formación de élites jurídicas; el originalismo como hermenéutica constitucional, y la defensa de valores religiosos como reacción ante la creciente tecnificación liberal.

Ciertamente, el ascenso de Amy Coney Barrett es consecuencia de la incapacidad del liberalismo para llevar a cabo un proceso interno de renovación. Un impasse tan agudo que el propio Ackerman ha reconocido que el motor de los movimientos sociales ha entrado en un periodo de ocaso, carente de mediaciones efectivas con las cortes [2]. De manera que la nominación de Coney Barrett es el resultado triunfante de un nuevo cosmos intelectual del movimiento conversador. Estamos ante una revolución en lo absoluto despreciable, pues sabemos que el verdadero arcano de los poderes públicos en Estados Unidos es la fuerza del derecho. 

Por este motivo, se vuelve imposible subestimar la influencia de la Federalist Society en la capacitación de jueces, abogados y asesores legales capaces de llevar adelante la revolución conservadora. En realidad, la Federalist Society no es precisamente un think tank de investigación académica, sino una plataforma para la formación de élites que llegan a los puestos más importantes en los diferentes niveles de las cortes. Esto solo se explica si nos atenemos al cambio de percepción que ha tenido lugar.

En los últimos años, la Federalist Society ha captado que solo de esta manera es posible producir una fuerza intelectual capaz de impulsar procesos de irreversibilidad en la práctica legal. Aquí radica una clara ventaja sobre sus contrarios: mientras que el liberalismo legal no ha podido encontrar un relevo tras la crisis del movimiento social como motor de cambio, el conservadurismo se ha dotado de un extenso aparato de circulación y producción de élites que genera una revolución legal integral. Que la administración de Obama haya dejado vacante cientos de puestos en el sistema de las cortes federales, es un índice de la posición subalterna del liberalismo jurídico ante la postura activista del conservadurismo [3]. Paradójicamente, podríamos decir que la fuerza «activista», que alguna vez le perteneció a la jurisprudencia progresista, y cuyo momento más alto fue la corte de Warren (1953-1969), hoy ha pasado a manos de un conservadurismo que nutre a toda una generación de jueces y académicos, cuya misión específica es el desmantelamiento del Estado administrativo.

El conservadurismo de la Federalist Society, sin embargo, ha hecho mucho más que formar élites, ya que su verdadera revolución radica en su apuesta hermenéutica. La propia Amy Coney Barrett, discípula del eminente juez Antonin Scalia, se autodefine como «originalista» y católica [4]. La postura «originalista», común a todos los miembros de la Federalist Society, implica que la Carta Magna y los estatutos deben interpretarse tal y como fueron redactadas en el momento de validación. En cierta medida, el originalismo le provee al juez un método de conservación del derecho contra posibles pulsiones presentistas. En la tradición católica-romana el originalismo constitucional sería un derivado del katechon, esto es, un dispositivo que retiene las demandas sociales en su momento histórico. Por eso el originalismo es un freno al espíritu de reforma, que termina por neutralizar la producción de enmiendas e hipotecando las demandas de la sociedad civil. Desde luego, esto no implica que el originalismo ignore las enmiendas de la Constitución, sino que solo las asume retroactivamente, esto es, una vez que hayan sido integradas como leyes. Así, la misión del juez no ha de ser en defensa del «bien común» o del espíritu vivo de la época, sino preservar el tiempo acotado de la tradición constitucional.

El éxito del originalismo en las últimas décadas ha sido rotundo, a tal punto que el constitucionalismo liberal ha terminado subscribiendo el método originalista. La propia jueza de la Corte Suprema Elena Kagan ha admitido que todos los jueces son en mayor o menor grado originalistas [5]. La hermenéutica originalista no ha tenido rival. Esto obviamente ha forzado al liberalismo a un activismo compensatorio post factum y procedimental en las cortes [6]. El repliegue se hace visible: una institución como Yale Law School ha colocado las «clínicas litigantes» en el centro de su misión legal, fomentando una práctica de paliativos, pero sin mayores transformaciones en el espacio constitucional [7]. A falta de una hermenéutica alternativa, la jurisprudencia liberal ha desembocado en la superproducción de legalismos y litigios nominales ante los avances irreversibles de la nueva cultura legal originalista.

Sabemos que toda revolución conservadora tiende a incorporar una fuerza religiosa en su comprensión del mundo. Ciertamente, la religión ahora ocupa el antiguo sitio de lo mítico ante la tecnificación del derecho según la racionalidad de costo y beneficios. A mayor producción de legalidad procedimental, mayor déficit en el polo de la legitimidad. Por décadas, el desarrollo del derecho norteamericano ha tendido a la subdelegación de autoridades y funciones en el Estado administrativo en manos de expertos, burócratas y la clase científica de agencias gubernamentales [8]. En cierto modo, el Estado administrativo moderno norteamericano es la realización del Leviatán como bestia mecánica de la objetivación del mundo que sobredetermina el diseño general de principios y precedentes en la práctica constitucional [9]. La caída del liberalismo a la administración técnica se ha desentendido no solo del polo de la legitimidad, sino de una exterioridad que permite el movimiento interno de autoreforma. No es menor que el vórtice que nutre la revolución conservadora tenga su fundamento en el excedente teológico. Aunque es justo aquí donde deberíamos situar la pregunta sobre una posible transformación del derecho.

La figura de Coney Barrett nos permite adentrarnos en el asunto. Cuando en un discurso de inauguración en la Universidad de Notre Dame Amy Coney Barrett sentenció que «el único propósito de todo jurista es realizar el reino de Dios», se ponía de relieve la movilización religiosa por parte de una jueza conservadora. Esto es innegable. Pero más importante aún es el hecho de que en aquel discurso Coney Barrett recogía intuitivamente la diferencia entre reino e imperio [10]. Es importante subrayar que Barrett no sugería que la ley es la realización del reino, sino que, por el contrario, más allá de la concreción del Estado de derecho, existe algo así como un «reino». Un reino fuera del imperio del derecho, esto es, un ex imperium. Mientras que el liberalismo se ha identificado como guardián del «imperio de la ley» (en la conocida terminología de Dworkin), en el conservadurismo sobrevive el resto irreductible entre derecho y justicia que es necesario para el despliegue de cualquier tipo de ius refomandi epocal. Desde luego, lo decisivo es saber qué entendemos por reino. No hay dudas de que Coney Barrett y el nuevo constitucionalismo católico del «bien común» buscan capturar el reino a partir de una concepción de orden moral arraigado en principios substantivos. Esta es una operación secularizante del institucionalismo imperial de Eusebio [11].  Por otro lado, sabemos que la Iglesia contemporánea tampoco se ha entendido con la finalidad del reino, pues su interés sigue estando en el gobierno de las almas bajo formas compensatorias y subsidiarias de la actual hegemonía de la producción [12].

Pero la impronta del reino consta de un sentido parabólico, previo a la concreción de la vida en el derecho. El reino es índice de una proximidad que excede la forma y la conservación de principios legales. De manera que, si el reino es la capacidad insondable de todo acontecer, entonces un derecho abierto al reino marca la posibilidad de evadir tanto la sutura de un «bien común» moral como la concepción extensiva del dominio tributario de las libertades. El reino es la zona invisible que no permite una síntesis teológico-política. En palabras de un importante teólogo de la modernidad, el reino es aquello que ha acontecido, y que no cesa de acontecer entre nosotros, pues es la textura exterior que nos retrae a las cosas que amamos y que nos define en la turbulencia de la temporalidad [13].

Este desplazamiento apenas perceptible, sin un principio de salvación substituto, depone el dominio del ius en nombre de otros usos del mundo. Así, el reino introduce otra imagen de lo que somos, de lo que queremos, y del destino que buscamos. Una imagen que es incapturable para la gramática del ius. Así, visto fuera del dominium, el árbol deja de ser una unidad agregada de la objetividad de la naturaleza, para pasar a ser la posibilidad de sus frutos, de su recogimiento sereno, o de la sombra que proyecta. En otras palabras, fuera del dominium, la escala del reino nos recuerda que la unidad elemental de la humanidad no es la persona sino el baile incesante entre la vida y sus formas.

Por eso no puede existir el reino político, sino un reino irreductible a las mediaciones de la ley. Esto significa que asumir el reino en el ámbito del derecho supone la sustracción de las sedimentaciones morales. De ahí que el reino sea la dimensión experiencial que carece de lugar en los atributos de la persona o del ciudadano. La fulguración del reino devuelve la imperialidad del derecho, deponiéndola hacia una disyunción entre la persona y la propiedad (¿no ha sido la propiedad la manera en que el derecho ha intentado capturar el reino como res extensa del sujeto, y por lo tanto como constitución de la propiedad en «realidad»?). Si el problema del derecho contemporáneo es íntegramente de índole hermenéutico, hacernos cargo de la impronta del reino no es otra cosa que desligar una zona que ya no se limita en una comprensión estatutaria o de equilibrios, de la capacidad de delegación o de mandatos, sino en un drama que concierne a la heterogeneidad entre el derecho y la vida [14]. Por eso el reino es la zona extática en la cual el juego de la infancia es rescatado del imperio de los adultos [15].

La nominación de Coney Barrett es un episodio más en el curso de la jurisprudencia norteamericana, y es probable que sus opiniones jurídicas la sitúen en un conservadurismo intermedio entre los jueces Clarence Thomas y Neil Gorsuch. En los próximos años podremos medir el alcance de su jurisprudencia en temas relativos al aborto o el stare decisis, la Segunda Enmienda o la pena capital, la autoridad de las agencias administrativas o el Cuidado de Salud Asequible. Pero todo esto pertenece a la región propiamente política de los equilibrios intrínsecos del derecho norteamericano. Más importante es atender al aviso teológico sobre la impronta del reino que hoy late en el interior de una de las instituciones pilares de Occidente. Esta es la tarea intelectual que nos convoca. Y es una tarea que, ciertamente, el liberalismo ya no está en condiciones de asumir.

Notas

1. Gerardo Muñoz. «La izquierda carece de programa político para el siglo XXI: entrevista a Bruce Ackerman», CTXT, 2017: https://ctxt.es/es/20170215/Politica/11142/Entrevista-Bruce-Ackerman-constitucion-Estados-Unidos-Trump.htm

2. Bruce Ackerman. We The People III: The Civil Rights Revolution (Harvard U Press, 2014).

3. David Savage. «This Congress filled the fewest judgeships since 1952. That leaves a big opening for Trump», LA Times: https://www.latimes.com/politics/la-na-judges-trump-senate-20161231-story.html

4. Amy Coney Barrett. «Catholic Judges in Capital Cases», 81 Marquette Law Review, Vol.81, 303, 1998.

5. “Elena Kagan: «We are All Originalist Now»: https://legaltimes.typepad.com/blt/2010/06/kagan-we-are-all-originalists.html

6. Heather Gerken. «Resisting the theory/practice divide: why the «theory school» is ambitious about practice», Harvard Law Forum, Vo.132, 2019: https://harvardlawreview.org/2019/05/resisting-the-theory-practice-divide-why-the-theory-school-is-ambitious-about-practice/

7. Cass Sunstein. The Cost & Benefit Revolution (MIT Press, 2019).

8.  Adrian Vermeule. Law’s abnegation: from law’s empire to the administrative state (Harvard U Press, 2016).

9. Adrian Vermeule. «Why conservative justices are more likely to defect», The Washington Post: https://www.washingtonpost.com/opinions/2020/07/08/why-is-it-always-conservative-justices-who-seem-defect-disappoint/

10. Amy Coney Barrett. «Diploma Ceremony Address», Notre Dame Law School, 2006.

11. Adrian Vermeule. «Common-Good Constitutionalism», The Atlantic: https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/03/common-good-constitutionalism/609037/

12. Gerardo Muñoz y Ángel Octavio Álvarez Solís. «La iglesia sin fin», Ficción de la razón: https://ficciondelarazon.org/2020/07/10/angel-octavio-alvarez-solis-y-gerardo-munoz-la-iglesia-sin-fin/

13. Ivan Illich. «Concerning Aesthetic and Religious Experience», en The Powerless Church and Other Selected Writings (1955-1985) (Penn State U Press, 2018).

14. Rodrigo Karmy. «Artículo 1», La voz de los que sobran: https://lavozdelosquesobran.cl/articulo-1/

15. Hans Urs Von Balthasar. Unless You Become Like This Child (Ignatius Press, 1991).